一、证人出庭作证的现状

　　 现行刑诉法规定了作证是每一个公民的义务，同时规定凡是证人证言都要接受法庭控辩双方质证，但这些规定未能予以落实。之所以造成这种状况，没有规定不履行义务所应承担的责任是重要原因。而新刑诉法对此进行了完善，明文规定没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。这是我国首次在刑诉法中确立强制出庭作证制度。此外，立法还免除了被告人的配偶、父母、子女的强制到庭作证义务，同时明确了没有正当理由拒绝作证的惩罚措施。

　　庭前审查问题走过场。 基层公安、检察机关在调取、搜集证据时仍然存在着工作过粗，审查不严，经不起推敲，往往成为律师攻击的把柄而毫无还手之力，移送起诉时，又把所有的主要有罪证据证据复印件时都移送给法院，以至于跟从前并无区别，“先定后审”的局面没有得到根本的改观。

　　证人出庭难问题

　　证人出庭制度的规定过于笼统，在实践中缺乏可操作性，证人是否一定要出庭，那些情形有必要出庭，法无明确规定，又由于证人的诉讼义务观念不强，害怕打击报复等原因，实践中证人出庭作证的极少，使当庭质证成为困难。而对一些主要依据言词证据来证明犯罪事实的案件，证人出庭作证尤为重要，在贪污受贿类案件中，庭审被告人翻供率极高，有的人又向辩护人出具了与其在侦查机关相反的陈述，然后下落不明，导致了法官在证据上难以取舍。有些案件侦查机关在询问证人时，语言表述含糊，有的证人证言与其他证据又有矛盾，证人不出庭难以进一步询问核实，也难以让被告人、辩护人信服，给刑事审判带来很大难度。

　　强制措施的适用不规范。由于立法与现实存在差距，客观上很难把刑事诉讼法的精神完整地贯彻，最为典型的是，刑诉法规定取保候审最长不得超过12个月，但笔者在调研时发现，有的案件被告人取保候审期限已满，公诉机关并没有没有变更其他强制措施，使被告人处于法律上的“自由人”。刑事诉讼法规定的监视居住，在实践中，司法机关很少采取由公安机关在当事人的住处执行监视居住，而是尽量慎用非羁押型强制措施或者根本不用，这种做法对于司法机关来说也是无奈之举，因为客观上没有足够的警力去执行监视居住，而且在犯罪嫌疑人住处执行，缺乏可操作性使得执行人很难把握。类似的情况还有拘传的规定。刑事诉讼法明确规定拘传一次不得超过12小时，但是在基层办案机关，侦查司法人员办案水平有限，要想在12小时内获得足够的证据本身就很困难。而且如果一次拘传在12小时内不能取得有用的口供，以后的侦查调查工作也会变得非常困难。

　　按照我国《刑事诉讼法》的相关规定，证人除了个别由于特殊原因无法出庭作证的以外，原则上都应当出庭作证。但是，在我国的刑事司法实践中，证人出庭作证实属凤毛麟角。证人出庭作证难的问题长时期以来一直是严重困扰我国刑事司法的一个重要问题，其主要原因在于：一、国家对证人的保护措施没有落实，使得证人因缺乏安全感而不敢出庭作证；二、法律对证人出庭作证的权利和义务设置不平衡，使证人担心因出庭作证而受到经济损失；三、法律对证人拒绝出庭作证的法律后果未作明确规定，使得证人能为拒绝出庭作证找到法律空子；四、一些地方的公安、检察机关甚至法院也担心证人出庭作证可能会给案件的审理进程带来麻烦。然而，在当前的审判实践中，经常出现的情况却是：大多数证人不愿意出庭作证，而宁愿采取书面证言或庭外接受调查的方式。造成这种现象的原因，主要存在于两个方面。

　　从证人自身方面看，造成出庭作证难的具体有以下几个因素。

　　首先，由于出庭作证的费用得不到保障，证人怕经济上受损失，因而不愿作证。证人出庭作证不仅要花时间，而且也要支付各种必要的费用，如住宿费、车旅费、餐饮费等。虽然，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第三款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”，使证人出庭作证的费用有一定保障，但实务中并没有统一的操作程序，证人的权利很难得以保护，如：证人已出庭作证，促进案件顺利审结，但各方当事人均不愿意支付费用，而裁判文书中亦未涉及到该项费用承担的问题。所以，这笔费用的负担问题得不到实际解决，就必然会影响到证人出庭作证的积极性和自觉性。

　　其次，由于出庭作证后人身安全得不到保障，证人怕受到打击报复，因而不敢作证。证人出庭作证，便与当事人之间形成了一种利害关系，并且往往会有利于一方，而不利于另一方。在这种情况下，证人就有可能遭受到不利一方的打击报复，如侮辱、诽谤、威胁、恐吓、甚至殴打伤害等等。如果对这类问题没有相应预防的有效措施，证人便会产生惧怕心理，而不敢出庭作证。

　　再从法律制度方面看，也有几个方面的原因。

　　一、关于“证人出庭作证的权利和义务”不对等、不公平。现行法律虽然明确规定了证人出庭作证应该如实陈述、不得伪造证据等方面的义务，却缺乏赋予证人以相应的权利，尤其是缺乏有效地保障证人经济权益和人身安全方面的程序性具体规定，因而造成了证人义务与权利保障规定的脱节。例如，目前法律强调了证人出庭作证的义务，但对于证人出庭作证的经济补偿问题，却没有作出明确可操作的规定，忽视了证人所享有的补偿因其出庭作证而带来的经济、时间损失的权利;再如，在如何有效地保障证人的人身安全方面，目前法律主要强调的是对证人的事后保护，却缺乏预见性、防范性的事先保护规定。如上所述，这两个因素也是导致证人不愿或不敢出庭作证的主要原因。

　　二、修改后的新刑诉法对证人出庭作证的相关规定

　　修正案对证人出庭范围所作的规定，既考虑了证人方面的标准，即对于案件定罪量刑有重大影响的证言；又考虑了案件方面的标准，即公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的案件，符合司法实践的要求，具有必要性和可行性。新的规定有助于将有限的司法资源运用到存在争议的案件之中，进一步优化司法资源配置，既确保证人在必要的情况下出庭作证，也能够提高案件的审理质量和效率。将有助于打破证人出庭难的困境，充分保障被告人的诉讼权力，促进案件的公平、公正，实现立法的进步和文明。

　　一是修订后《刑诉法》第六十二条规定证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。

　　二是修订后的《刑诉法》第六十三条规定证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。

　　三是修订后的《刑诉法》第一百八十七条规定公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

　　 三、完善证人出庭作证制度的几点建议

　　证人出庭作证有利于准确查清案件事实，正确适用法律以打击犯罪，维护刑事被告人的合法权益，同时也有利于增加案件审理的透明度、促进司法公正。但是在我国的刑事司法实践中，证人出庭作证难的问题长时期以来一直是严重困扰我国刑事司法的一个重要问题。证人出庭难的根本原因在于证人保护制度的缺失，证人容易遭到犯罪分子及其同伙的打击报复，自身和其家属的安全受到威胁，或由于对司法行为缺乏信任，不愿意出庭作证，这类心理在受贿罪的最为普遍。另外，证人对法律的不了解也是其中的一个因素。修订后的《刑事诉讼法》虽然对证人出庭做证采取了多项保护措施，证人拒不出庭作证的制裁措施，证人出庭作证经济补偿制度，但仍存在一些地方需要完善：

　　第一、加强建立和完善证人传唤制度，以确保证人依法履行出庭作证的义务。首先，确立证人必须向法院作证的义务观念，确立作证制度，严格遵守“谁主张谁举证”的原则，由当事人提供和请求法院传唤证人出庭作证，并随附证人的姓名、年龄、住所、职业等基本情况。如果某证人不愿出庭作证，则应该由法官对该证人的出庭资格进行审查后，再根据案件的具体情况予以核实，以确认该证人的证言与案件是否具有关联性、是否对认定事实具有重大的影响，从而决定法院是否有必要传唤该证人到庭作证。一旦法官认定有必要传唤某证人出庭作证，就应该发出的“证人出庭通知书”，向其告知明确的案由、时间、地点、证人的权利和义务、不出庭的法律后果、作伪证应承担的法律责任等内容，要求其准时到场或出庭作证，以体现司法的严肃性。当证人接到出庭通知书后，无正当理由仍不到庭的，如果证人证言是影响定案的关键证据，或证人提供的书面证言模糊不清、调查笔录内容有歧义，或证人不接受当事人质询将难以查清案件事实的，则可以采取拘传措施强制证人到庭作证。否则，证人未经法院许可拒不到庭的，其书面证言或调查笔录不应作为定案证据采信。

　　第二、加强建立和完善相应的制裁措施，以国家强制力保障证人出庭。一方面，鉴于当事人提供证人为其作证是当事人举证责任的体现，因此，如果当事人提供的证人在法院审核传唤之后，无正当理由仍拒不到庭的，应由该当事人承担其举证不能的责任。但另一方面，鉴于某些证人证言对案件的处理具有决定性的影响，是法官认定案件事实的重要证据之一，为了确保这类证人能够出庭作证、以使审判工作顺利进行，应该对民事证人的拒证行为作出相关的制裁规定。在这方面，可以借鉴其他国家的法律规定，如：美国是以惩戒来保障证人出庭作证、德国是以承担相应费用和科处秩序处罪相结合、日本是分别承担经济责任和刑事责任相结合、法国是处以第五级法警罪的罚款。根据我国的具体情况，对必须到庭作证的证人无正当理由仍拒不到庭、致使案件无法审理的，可认定其是一种严重妨害民事诉讼的行为，并根据情节轻重采取两种制裁措施：一是运用经济强制手段，如给予一定的罚款，其数额可以参照证人出庭过作证所需费用的数额确定;二是情节严重、导致庭审无法正常进行的，司法机关可以将其强行拘传到庭作证或处15日以下的拘留，证人抗拒作证情节特别严重的，可以视其“蔑视法庭妨害诉讼罪”判处两年以下有期徒刑。当然，证人拒证通常情况下主观恶性不大，不是情节特别严重者一般不应适用刑罚，即使确有必要追究刑事责任，也应该以判处管制、拘留或者有期徒刑缓刑为宜。

　　第三、加强建立和完善证人保护制度以有效措施保障证人的合法权益。出庭作证是证人向国家所承担的法定义务，是以国家采取一定的手段和方式来保障其权益不受损害为前提的。因此，根据权利和义务相一致的原则，我们应该制定相关的程序性法律规定，对证人出庭作证所应有的各种权益予以保障，给证人自愿意出庭作证提供良好的制度环境，并健全相关的配套措施。其中最重要的就是对证人的人身权利给予合法保护。目前，除了进一步落实民事诉讼法和民事证据规则的有关保护证人的各项措施以外，还应该通过立法的途径，着重加强对证人的预防性、事前性保护，以防患以未然。首先应当明确规定，司法机关在审前采取切实有效的措施，以防危害结果的发生。在出庭作证之前，证人享有各方对其基本资料予以保密的权利，任何人不得对外泄露其姓名、住址、工作单位以及证言的内容，禁止相悖方的当事人与证人单独接触;另外，对证人可采取由国家专门设立证人保护机构，对证人进行整容、改变身份或居所迁移。如果违反该规定而导致证人遭受威胁或报复的，应该对其给予行政处分直至追究刑事责任。当然，由于这些特殊保护措施都需要花费很大的司法投入，因此，在具体操作过程中一定要从严掌握，不得随意扩大适用，以免浪费诉讼资源。其次，如果证人申请人身保护，经过法院审核属合理的范围，应该对证人的人身安全提供必要的保护措施，如监视保护、跟踪保护等，使其免遭不法侵害。再次，为了保证证人能够心无旁鹜地提供证言，免除证人作证的后顾之忧，对证人的法律保护措施还应延伸至证人的近亲属及其财产利益，明确规定保障证人近亲属的人身安全和证人的财产安全也属于司法机关的法定义务。

　　第四、加强建立和完善证人经济补偿制度。在这方面，如果由居于中立地位的法院参照《人民法院诉讼费收取办法》的统一标准来行使证人的经济补偿权，先由申请证人作证的一方当事人向法院预交相关费用(其数额可以参照各地的经济水平予以确定)，庭审后再由证人提交相关费用的书面凭证，经法院审核确定后，最终由败诉方承担，这才更有效地使民事证据规则的规定得以实现。同时，也可以设立证人出庭专项补偿基金，纳入国家财政预算并统一划拨，由法院统一掌管，实行专款专用，切忌挪作它用。同时，所在单位应为证人出庭提供方便，不得因作证扣发证人的工资或其它福利。不过，如果证人经法院传唤无正当理由拒不到庭、而被拘传到庭的，其作证费用则应由证人自行负担。另外，证人及其亲属因受打击报复、而遭受人身或财产损失的，应责令责任人予以如数赔偿，在证人短期内难以从责任人方获得相应赔偿的情况下，则可以按照国家赔偿法的精神，先由国家先行垫付，再进一步向责任人追偿。

　　当然，我们应当清醒地认识到，目前我国的基本国情从根本上决定了证人能否依法出庭作证，能否如实作证，将是一个由不习惯到习惯、不自觉到自觉的循序渐进的漫长过程，除加强法制宣传，提高公民的法制意识，健全证人出庭的舆论环境外，还需要我们从各个方面进行长期的、艰苦的、细致的努力才能实现。然而，启动这一过程的基本前提，恰恰就是通过立法的途径制订出明确具体的、可操作的规定，由此建立和完善证人出庭作证制度，调动证人出庭作证的积极性和自觉性，这样才有可能最终解决证人出庭作证难的问题。

注释：

（1）《浅议民事诉讼中证人出庭作证相关问题》，载《重庆职业技术学院学报》2008年第6期，第2页。

（2）《民事诉讼中证人权利保护缺失》，载http://wenku.baidu.com/view/2a44ce3731126edb6f1a1054.html?from=related&hasrec=1。

（3）《2012最新刑事诉讼法修正案全文》，载http://www.66law.cn/laws/74932.aspx， 2012年3月15日。

责任编辑：囊谦县人民法院